26 июля 2020

Регулирования security токенов в Великобритании

Где должна быть зарегистрирована компания, выпускающая или генерирующая токены?

На сегодняшний день к сбору средств на территории Соединенного Королевства допускаются юридические лица, учрежденные на Каймановых островах, в Гибралтаре, Сингапуре, Швейцарии, Великобритании или США. Есть много факторов, которые определяют выбор юрисдикции, которые варьируются в каждом конкретном случае. Однако часто задается вопрос, следует ли рассматривать какой-либо закон, кроме юрисдикции регистрации юридического лица, производящего или предлагающего токены, в отношении предложения токенов.

Краткий ответ: да. В дополнение к законам юрисдикции, в которой юридическое лицо, выпускающее или генерирующее токены, включено или учреждено, законы каждой юрисдикции, в которых токены могут считаться предложенными или проданными, или в которых регулируемая деятельность может рассматриваться, также будет актуальным. Большинство юрисдикций регулируют условия, при которых определенные инвестиции могут быть предложены в пределах этой юрисдикции. Как правило, существуют также ограничения на способность определенных лиц осуществлять определенную (регулируемую) деятельность в отношении таких инвестиций или подчинять выполнение такой деятельности условиям (таким как требования лицензирования или разрешения).

Являются ли токены регулируемыми инвестициями?

Осуществление регулируемой деятельности в Великобритании, как правило, запрещено, если соответствующее лицо не уполномочено или не освобождено. Деятельность является регулируемой, если, помимо прочего, она относится к «регулируемым инвестициям». Кроме того, сообщать о намерениях заниматься инвестиционной деятельностью также, как правило, запрещено, если только соответствующее лицо не уполномочено или утверждено уполномоченным лицом. Опять же, деятельность является «инвестиционной» деятельностью, если (среди прочего) она относится к «регулируемой инвестиции » (или определенный класс инвестиций).

(i) акционер (например, права на объявленные дивиденды, прибыль или доходы от активов неплатежеспособной компании);

(ii) держатель облигации (1) (например, право на возврат денежной суммы); или 2.4.3 участник фонда (например, для получения прибыли или дохода от приобретения, владения, управления или распоряжения имуществом фонда), могут рассматриваться как «регулируемые инвестиции». Токены, которые дают права на другие токены или другие «регулируемые инвестиции», или которые имеют характеристики деривативов (например, фьючерсы, опционы или контракты на разницу) также могут попадать в нормативный периметр. Однако, Управление по финансовому регулированию Великобритании (FCA) указало, что «многие ICO выйдут за пределы регулируемого пространства». (2) Поэтому в зависимости от точной структуры и функции токенов может случиться так, что токены не попадают в нормативный периметр как «регулируемые инвестиции». Это может иметь место быть, например, если к токенам не прилагается никаких законных прав. Однако даже если это так, остается фактом, что соглашения или инструменты (включая другие токены), которые ссылаются или предоставляют права на такие нерегулируемые токены, могут сами по себе равняться «регулируемым инвестициям».

(1) Или владелец любого другого инструмента, создающего или подтверждающего задолженность.

(2) Предупреждение потребителей FCA о рисках ICO, опубликовано 12 сентября 2017 г. Предупреждение можно почитать здесь: https://www.fca.org.uk/news/statements/initial-coin-offerings

Являются ли договоренности о предварительной продаже регулируемыми инвестициями?

Условия предварительной продажи (Pre-sale), если таковые имеются, значительно варьируются от одного предложения токена к другому. В некоторых случаях преднамеренно создается отдельный инструмент (который может является, а может и не являться токеном), который дает права или может быть преобразован в основной токен после его создания. В других случаях предварительная продажа предназначена для того, чтобы продавать токены, которые появятся в будущем (например, через SAFT). Что касается токенов в целом, то разнообразие в структурах требует, чтобы любые договоренности перед продажей рассматривались в каждом конкретном случае.

Для большинства юрисдикций (например, в Германии, Гонконге, Сингапуре и Великобритании) условия примерно одинаковые:

(i) если основной токен сам по себе является регулируемой инвестицией, ценным бумагой или другим регулируемым продуктом, договоренности о предварительной продаже, которые равносильны инструменту, сертификату или соглашению, дающему права на основной токен, обычно равны отдельной регулируемой инвестиции; и

(ii) даже если основной токен сам по себе не является регулируемой инвестицией, ценным бумагой или другим регулируемым продуктом, договоренности о предварительной продаже, которые имеют характеристики производного, структурированного продукта или другого финансового инструмента, тем не менее могут составлять отдельную регулируемую инвестицию.

Для США предпродажные соглашения обычно считаются ценными бумагами, потому что их стоимость будет в основном зависеть от эмитента токенов, разрабатывающего и продающего токены, и платформы, на которой будут использоваться токены. Это классический пример «усилий других», которые, в сочетании с ожиданием прибыли, будут полностью соответствовать определению инвестиционного контракта, изложенному в тесте Хауи.

Одной из наиболее заметных попыток создать правовую основу для соблюдения законодательства США о ценных бумагах является «простое соглашение для будущих токенов» (SAFT). Идея заключается в том, что стороны будут предполагать, что SAFT является инвестиционным контрактом (и, следовательно, гарантией в соответствии с тестом Хауи), и как таковой эмитент токена будет структурировать продажу токена, чтобы гарантировать, что он может рассчитывать на освобождение от регистрации в соответствии с Законом о ценных бумагах США , такой как ограничение доступности токена для инвесторов теми, кто квалифицируется как «аккредитованные инвесторы» (1).

Как признают авторы SAFT, их аргументы основаны на том, что токены (после их выдачи) не являются ценными бумагами. Однако это может быть невозможно определить с самого начала, поскольку возможно, что стоимость токена по-прежнему существенно зависит от усилий эмитента токена или третьих лиц. Если это так, то тот факт, что токены были приобретены с задержкой через SAFT, не особенно влияет на анализ.

(1) В соответствии с разделом 4 (a) (2) Закона о ценных бумагах США и Регламенту D продажа ценных бумаг в рамках публичного размещения для определенных типов инвесторов (аккредитованных инвесторов) освобождается от требований регистрации США.

Требуется ли проспект (или другой документ оферты)?

Утвержденный проспект потребуется, если токены представляют собой «переводные ценные бумаги», предлагаемые широкой публике в Великобритании (или для которых будет запрашиваться допуск к торгам на регулируемом рынке), если не применяется исключение. Это может также применяться к предпродажным соглашениям, например, которые предоставляют права на токены, которые являются «переводными ценными бумагами».

Определение «переводные ценные бумаги» относится к «тем классам ценных бумаг, которые могут быть обращены на рынке капитала». (1) Существует неопределенность относительно того, может ли (или когда) рынок токенов считаться «рынком капитала». Если рынок токенов полностью или частично соответствует «рынку капитала», то, как правило, потребуется проспект (если не применяется исключение) для тех токенов, которые относятся к ценным бумагам, переводимым на этот рынок капитала. Термин «безопасность» для этих целей не определен, но (согласно заявлениям Европейской комиссии), возможно, захватит те токены, которые можно обменять на бирже.

(1) Платежные инструменты исключены.

Если токены не являются регулируемыми инвестициями, возникают ли другие потенциальные проблемы регулирования?

Платежные услуги. Лицо не может предоставлять «платежную услугу» в Великобритании или делать это, если только это лицо не уполномочено на это. «Платежные услуги» в целом относятся к деньгам или «фондам» (которые включают в себя банкноты или монеты или электронные деньги). В зависимости от точной структуры предложение токенов может включать предоставление платежных услуг (особенно, если в обмен на токены принимается указанная валюта). В недавних нормативных заявлениях Европейской комиссии было высказано предположение, что сфера регулирования платежных услуг может быть распространена на определенные биржи криптовалют и поставщиков кошельков.

Регулирование обменов и кастодиальных услуг. Если токены являются финансовыми инструментами для целей MiFID (1) (который включает в себя большинство «определенных» (т.е. регулируемых инвестиций)), управление биржей, позволяющей торговать такими токенами, как правило, будет регулируемой деятельностью, если она проводится в Великобритании. Точно так же защита или управление токенами, которые являются «указанными» (т.е. регулируемыми) инвестициями в Великобритании, как правило, также будут регулируемой деятельностью.

Поставка цифрового контента. Специальное законодательство о защите потребителей применяется в отношении поставки «цифрового контента» (то есть данных, которые производятся и предоставляются в цифровой форме). Токены могут равносильно цифровому контенту включать его, и, следовательно, активируют защиту там, где потребители участвуют в предложении токенов. Эта защита включает в себя определенные термины, подразумевающие, что цифровой контент имеет удовлетворительное качество, соответствует назначению как было описано в заявленных документах. Условия потребительских контрактов также подвергаются проверке «справедливости», которая может применяться к соответствующей подписной документации в контексте предложения токена. Потребители также могут иметь право на принудительное применение прав на скидку или возмещение при определенных обстоятельствах.

Недобросовестная коммерческая практика. Защита от недобросовестной коммерческой практики может также применяться, когда потребители участвуют в предложении токенов. Они запрещают недобросовестную коммерческую практику, вводящие в заблуждение действия или упущения, агрессивные методы и методы, включенные в черный список. Нарушение запрета может дать потребителям право использовать определенные гражданские средства правовой защиты (включая право на скидку, возмещение убытков или отменить соответствующий договор), а также может в некоторых случаях привлекать к уголовной ответственности.

(1) Директива о рынках финансовых инструментов (Директива 2004/39/Европейского парламента и Совета) и последующие поправки.

Можно ли предлагать токены для резидентов Китайской Народной Республики (КНР)?

4 сентября 2017 года семь регулирующих органов в КНР выпустили циркуляр, в котором, среди прочего, требовалось немедленно прекратить все предложения токенов и аннулировать все завершенные предложения (все полученные средства должны быть возвращены инвесторам). Кроме того, криптовалютные биржи больше не могли предоставлять какие-либо торговые услуги (между фиатом и криптовалютами или между криптовалютами) или услуги ценообразования / котировки.

В циркуляре конкретно не говорится о том, нацелен ли он только на внутренние предложения токенов, хотя в части, касающейся криптовалютных бирж, указанные штрафы предполагают, что он ориентирован только на биржи, действующие в Китае.

На данном этапе трудно оценить, будут ли и как китайские регуляторы стремиться обеспечить защиту от трансграничных предложений токенов. Ожидается, что в ближайшем будущем будут введены новые правила, запрещающие незаконную деятельность по сбору средств (которая может включать предоставление токенов).

Каковы некоторые из наиболее важных практических проблем, с которыми сталкиваются в настоящее время предложения токенов?

Токены и безопасность. Важной проблемой в контексте предложений токенов было то, можно ли и как хранить токены безопасным способом. В частности, как с практической, так и с юридической точки зрения, как правило, неясно, может ли быть применено требование о потере токенов (например, в результате взлома соответствующего провайдера кошелька или из-за мошенничества).

Финансовая привлекательность. Эмитенты токенов столкнулись с трудностями в банковском обслуживании фиксированных валют, конвертированных из доходов от криптовалюты, полученных от предложений токенов. Банки обычно рассматривают предложения токенов как представляющие высокий риск отмывания денег, что означает, что банки будут обязаны проводить усиленную надлежащую проверку клиентов и усиленный мониторинг деловых отношений, чтобы соответствовать их принципу «знай своего клиента» (KYC) и отмыванию денег (AML) обязательства. Ключевой практический вопрос заключается в том, что банкам обычно требуется установить источник средств, что обязательно включает в себя выявление:

(i) учреждение или инвестор, от которого поступают средства; и

(ii) деятельность, которая генерировала средства. Может быть трудно определить источник средств в отношении предложений токенов, учитывая в целом анонимный характер доходов от криптовалюты, особенно когда конвертация происходит на бирже криптовалют. По сообщениям, во всем мире ряд банков закрыли банковские счета компаний, предлагающих услуги по обслуживанию криптовалют. В настоящее время не существует четко определенного практического решения проблемы «банкротства».

Клиринг и расчет. Правовая основа переводов, клиринга и расчетов по транзакциям с токенами и другими криптовалютами или активами неясна. Например, в некоторых юрисдикциях неясно, может ли (или каким образом) владелец токена успешно применить «проприетарную» претензию на токен в отношении третьей стороны (например, в случае кражи или незаконного присвоения). Механизмы, применимые к другим типам инвестиций, таким как облигации или акции, не применимы или трудно адаптируются к токенам.

Возможность обмена на бумажную валюту. Многие токены не подлежат прямому обмену на фиатную валюту или, даже если они есть, их нелегко обменять. Легкость, с которой новые токены можно будет передавать и обменивать, будет зависеть от того, приняты ли они для торговли платформой обмена криптовалютой. В то время как более популярные токены и существующие криптовалюты будут продаваться на нескольких платформах, новые токены могут не приниматься операторами обмена и, следовательно, на ликвидность будет оказано негативное влияние. Без простого доступа к рыночной цене для любого нового токена может быть сложно обменять токен на указанную валюту.

Нормативный статус. Как отмечалось выше, во многих юрисдикциях токены и предложения токенов могут подлежать нескольким классификациям, каждая из которых имеет свои собственные нормативные требования. Один из недавних примеров этого был отмечен Комиссией США по фьючерсам и торговле товарами (CFTC) в недавно опубликованном учебнике по виртуальным валютам (1). В своем учебнике CFTC заявил, что токены, выпущенные в связи с предложением токенов, могут быть как «товаром» для целей Закона о товарных биржах США, так и ценным бумагой для целей законов о ценных бумагах, подчеркнув, что он будет выходить за пределы формы для фактическое содержание и цель деятельности при применении правил CFTC. В той степени, в которой токен является товаром CFTC, он может стать объектом множества нормативных требований, существенно отличающихся от тех, которые предъявляются к ценным бумагам (например, торговые и клиринговые требования, отчетность о транзакциях и лимиты позиций). Следовательно, поскольку регулирующие органы в каждой из обсуждаемых юрисдикций разрабатывают свои взгляды на статус токенов и предложений токенов, любой эмитент, консультант или покупатель должны знать, что условия сделки будут определять финансовые положения, которым они подчиняются.

Спасибо за внимание! Если у вас возникли вопросы, пожелания или предложения по сотрудничеству жду вас в Телеграм.